我国知识产权犯罪刑事司法政策论

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我国知识产权犯罪刑事司法政策论

王宗光

【摘要】西方发达国家及我国台湾、香港地区、有关国际条约知识产权犯罪刑事司法政策体现在设立专门机构打击知识产权犯罪,加强人员配备和专业培训,加强对于知识产权犯罪的侦查力度,对于知识产权犯罪采取适度的刑事起诉和审判政策,强调恢复性司法,注重知识产权犯罪被害人的参与和损害赔偿等方面。我国知识产权犯罪刑事司法政策目前表现在制定强化保护的司法政策、设立专门的司法机构,加强刑事司法协作,开展专项执法活动以及强化刑事审判打击力度上,但存在执法效果有待提升、刑事司法常态化管理有待加强和刑事审判效果差强人意等缺陷。应当坚持严惩知识产权刑事犯罪的宏观刑事司法政策,并从加大刑事司法协作、强化刑法适用解释、贯彻宽严相济刑事政策、修改知识产权刑事司法程序、推进刑事司法改革等方面进一步完善知识产权犯罪刑事司法政策。

对知识产权的刑事法保护,除了刑事立法外,更重要的是刑事司法。徒法不足自行。立法再全面完美,如果司法的效果不好,完美的立法不过是纸面上的法而非生活中的法。因此,应当重视对于知识产权犯罪刑事司法及其效果的研究。从文义来看,司法就是法律的施行和适用。在我国这样有着深厚人治传统的国家,从人治向法治过度的过程中,除了要注重以法治精神完善立法体系外,最重要的就是落实立法内容,做到执法必严、违法必究。研究知识产权刑事司法过程中的刑事政策,就是要落实知识产权刑事立法的精神和规定,强化知识产权刑事司法保护的效果。

一、知识产权犯罪及刑事司法政策的范畴界定

司法中的知识产权犯罪有着特定的内涵。知识产权犯罪本来有着侵犯知识产权人合法权益犯罪和侵犯知识产权管理秩序犯罪、刑法学意义上的知识产权犯罪和犯罪学意义上的知识产权犯罪之分,1但刑事司法的目的在于落实刑事立法的规定,因此从司法角度研究知识产权刑事保护,应当以知识产权现行的刑事立法规定为基础。我国现行刑法没有直接规定破坏知识产权管理秩序犯罪,而犯罪学意义上的知识产权犯罪还包括知识产权行政违法等知识产权越轨行为,故讨论刑事司法意义上的知识产权犯罪,应当仅指刑法学意义上的知识产权犯罪,其内涵包括我国刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权犯罪”所规定的全部7种具体罪名以及相关的非法经营罪、生产销售伪劣商品罪等罪名。

刑事司法的外延也有多种界定。最狭义的刑事司法仅指法院的刑事审判活动,狭义的刑事司法则包括检察院的提起公诉活动和法院的审判活动,广义的刑事司法除包括检察院的提起公诉活动和法院的审判活动外,还包括公安机关的刑事侦查活动和监狱等刑事执行机构的活动。2由于本文研究知识产权犯罪的刑事司法,必须从知识产权保护的实际需要去界定刑事司法的范围。众所周知,我国公安机关在知识产权犯罪的侦查、打击活动中起到了分成重要的作用,没有公安机关的源头打击侦查活动就没有后续的提起公诉和刑事审判。可以说,中国公安机关保护知识产权的实际行动一定程度上决定了我国知识产权刑事保护的实际力度和水平。3故本文所指刑事司法的范围,是广义的刑事司法,既包括人民法院的刑事审判,也包括人民检察院的提起公诉活动及公安机关的侦查活动。

关于刑事司法政策的含义,有学者认为刑事司法政策是指司法机关追究犯罪人刑事责任时的实体和程序对策。4也有学者认为,刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张,表现为抗制犯罪的刑事司法反映。5其实,按照Barbara Ann Stolz 教授的说法,刑事司法政策并没有预定的概念,是在公共政策的制定过程中创造出来的。因此理解刑事司法政策,不仅需要研究政治,还需要研究政治的实施。为了做到这一点,需要通过以下几个方面对刑事司法政策的结构、过程进行研究:(1)有行为被界定为犯罪;(2)确定要从政治、策略和程序方面控制犯罪行为;(3)刑事司法政策得到了实施。这样的研究不仅需要犯罪学的知识,政治学的适用也很重要。6故此,笔者认为,前一种概念的界定范围过窄,忽略了刑事司法运作中司法机构的运作及其人员的配置等问题,以及刑事司法过程中的国家、政党政策的考察。后一种概念过于抽象,虽间接提到刑事司法政策的目的和社会政策问题,但是根本未提刑事司法政策的考察对象。应当认为刑事司法政策是以抗制犯罪为目的而产生的刑事司法反应,其包括刑事司法机构设立和改革政策、刑事司法人员配置政策、刑事司法政党和国家政策、刑事司法日常运作政策、刑事司法实体和程序政策及其刑事司法效果的评估等。笔者下文将从以上几方面考察知识产权刑事保护的司法政策问题。

二、西方发达国家及我国台湾、香港地区、有关国际条约知识产权犯罪刑事司法政策简介

美国、法国、德国、日本等发达国家以及我国香港、台湾地区不仅重视在立法上构建、完善知识产权的刑事保护制度,还强化刑事司法,将立法精神及规定转化为实际行动,并通过TRIPS等知识产权保护多边或者双边国际条约统一知识产权刑事司法保护的条件和标准,以确保知识产权刑事保护的真正落实。具体而言,其知识产权刑事司法政策体现在以下方面。

第一,设立专门机构打击知识产权犯罪,加强人员配备和专业培训。美国司法部门从20世纪90年代开始,先后设立“计算机犯罪与知识产权部”、“计算机黑客与知识产权部”、“网络与知识产权部”等专门的知识产权犯罪侦查部门和专职的检察官一起,负责知识产权犯罪侦查和起诉工作。加强计算机犯罪和知识产权部的人员配置,重点在知识产权犯罪高发地区加派新的执法力量。由于知识产权犯罪的不断变化和高科技性,美国司法部每年都对从事知识产权司法及执法的检察官和侦查员提供培训,并增加培训机会,改善培训内容。韩国为了加强对知识产权的保护,在中央层面,设有大检察厅刑事部长为部长的“侵犯知识产权犯罪联合侦查本部,在地方检察厅的地区联合侦查班则设立运营伪劣商品专案小组,开展对伪劣商品(包括侵犯知识产权产品)的打击活动。7

第二,多措并举,加强对于知识产权犯罪的侦查力度。其一是加强知识产权司法部门与其他执法部门及的合作,强化执法效果。在我国香港地区,香港海关关长与警务处处长紧密合作,经常交换资料,特别是交换有组织犯罪集团和重要嫌犯的材料。香港执法机关也与其他地区知识产权执法机构建立紧密联系,以遏制侵权物品的走私活动和国际贸易。在美国,鉴于网络跨地区、跨国侵犯知识产权犯罪时有发生,给侦查、起诉工作带来许多困难,司法部加强了跨部门与其他执法机构以及外国执法机构的合作,以应对跨国、跨地区知识产权犯罪。其二是开展知识产权专项执法,加大威慑力度。在我国香港地区,通过主动性堵截、严厉性执法和威慑性巡查来加大对知识产权犯罪的打击。所谓主动性堵截,主要指采取巡查边境口岸、主动堵截跨境走私侵权物品活动、加强与各国及内地的情报交流以堵截侵权源头等措施,打击侵权物品走私活动。严厉性执法措施则包括连续性密集式扫荡活动打击零售店铺,采取以情报为本的深入调查手段把盗版集团连根拔起,严厉打击集团式活动等。威慑性巡查则指对各种大型展览活动、年宵市场等知识产权犯罪高发的公共场所加强吓阻性巡查和宣传,并采取快速行动拘捕侵权人的威慑性举措。8在美国、韩国等国,知识产权执法部门也经常开展专项执法活动。如美国在2004年4月至8月间,曾针对通过网络和“点对点(p2p)技术传播电影和音像制品的行为发动了三次大规模的逮捕行动,有力地打击了侵犯著作权犯罪。在韩国,司法部门也针对大规模、商业性、连续性侵权行为展开过严厉的打击,先后有800多人被追究刑事责任。韩国的专门执法机构打击伪劣商品专案小组也持续并大力落实伪劣商品(含侵犯知识产权产品)的打击活动。

第三,严宽相济,对于知识产权犯罪采取适度的刑事起诉和审判政策。首先,在知识产权犯罪的审判态度上,总体上体现了严的精神。在美国,司法部的专家小组报告指出,无论被告的主要犯罪行为是什么,只要在犯罪过程中发生了侵犯知识产权行为并构成犯罪,检察官就应提起侵犯知识产权犯罪的诉讼,以发出所有侵犯知识产权犯罪都不能容忍的信号。对于制作、贩卖假电池、假药品等危害社会安全和健康,又涉及侵犯知识产权的犯罪,必须加大打击的力度。9在法德等大陆法系国家,由于其刑事立法上对于知识产权犯罪采取定性但不定量的方法,原则上对于侵犯知识产权的行为,无论其规模大小和违法所得多少,一律应当追究刑事责任,体现了刑事司法“严”的方面。然而,即使侵权行为符合立法的规定,也并非意味着一定会刑事指控和定罪,在司法实践中,检察机关和审判机关基于刑事政策的考虑,运用自由裁量权,不对轻微的行为追究刑事责任。10其次,在知识产权犯罪的起诉方式上,一般采取公诉和自诉相结合的方法。在德国,由于认为知识产权是私权,故以自诉为主,以公诉为辅。对于知识产权犯罪一般只有被害人提出控告才追究刑事责任,除非刑事公诉部门认为案件涉及公众利益而动用国家力量追诉。再次,在知识产权犯罪的证明方式上,采用推定规则证明被告人的主观故意。例如,在法国,为了做到严格司法,客服侵犯知识产权犯罪主观要件认定方面的困难,司法实践中经常运用推定规则。一旦行为人从事或进行侵权复制品销售等行为都推定为明知,除非其能够证明不是出于恶意。这大大减轻了侵犯知识产权犯罪查出的难度。11最后,在知识产权犯罪的刑事处罚上,强调判处重刑或罪刑相称。在我国香港地区,近年来对知识产权犯罪注重适用重刑,刑罚日趋严苛。例如,在1997年,只有29.8%的违法者被判处监禁6个月以上的刑罚。到2000年判处监禁的比例已倍增至69.8%,到2006年,则已增至71.3%。12在法德等大陆法系国家,由于强调刑事法治,注重刑罚与罪行的相称,一般不强调特别对知识产权犯罪判处重刑或实刑,而是根据犯罪人的客观罪行和其人格、心理、犯罪背景等判处相应的刑罚,刑度总体较为轻缓。

第四,强调恢复性司法,注重知识产权犯罪被害人的参与和对其的赔偿。西方国家近年来兴起的恢复性司法,强调被害人参与刑事司法,注重犯罪人和被害人的互动和谅解,既为犯罪人架起重新融入社会的金桥,也挽回被害人的损失,修复被犯罪行为破坏的社会关系。例如,在涉及知识产权犯罪的赔偿数额上,欧盟贸易协定强化对于知识产权犯罪被害人的赔偿,设定了具有刚性约束力的损害赔偿准则,采取最广泛的计算损害赔偿的模式,要求考虑受害方的利益损失、侵权收益,还包括侵权对权利人造成的精神损害等各种因素,填补了TRIPs项下“足额赔偿”的开放定义。13

三、我国知识产权犯罪刑事司法政策现状与评价

我国对知识产权的刑事司法保护随着立法的不断完善和我国创新经济的发展而逐步增强。

(一)国家宏观层面的刑事司法政策

2008年的《国家知识产权战略纲要》提出要修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规,加大司法惩处力度。2014年出台的《深入实施国家知识产权战略行动计划(2012—2020年)》则提出,要加强知识产权刑事执法和司法保护。加大对侵犯知识产权犯罪案件的侦办力度,对重点案件挂牌督办。坚持打防结合,将专项打击逐步纳入常态化的执法轨道。加强知识产权行政执法与刑事司法衔接,加大涉嫌犯罪案件移交工作力度。依法加强对侵犯知识产权刑事案件的审判工作,加大罚金刑的适用力度,剥夺侵权人再犯罪能力和条件。2015年中共中央、国务院在《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中再次提出健全知识产权侵权查处机制,强化行政执法与司法衔接,研究降低侵权行为追究刑事责任门槛。可见在知识产权保护刑事立法初步完善后,我国已将知识产权的刑事司法保护提高到国家战略的高度。

(二)关于刑事司法人员和机构

《国家知识产权战略纲要》实施以来,知识产权刑事司法部门加强了执法能力建设,一是增加人员编制,扩大了执法队伍;二是组织业务培训,提高执法人员业务能力。最高法院对完善知识产权审判机制和优化审判资源配置做了专题调研。一些法院尝试采用扩大合议庭组成或者由知识产权民事法官参与知识产权刑事、行政案件等形式来优化审判资源配置,部分开展了由一个审判庭统一受理知识产权案件的试点工作。2012年,最高人民检察院在侦查监督厅设立立案监督处(保护知识产权处),上海、北京等地检察机关也立了专门机构。14早在1998年,我国公安部就在经济犯罪侦查局设立了扰乱市场秩序和侵犯知识产权犯罪侦查处,在治安管理局设立了打击侵犯著作权的机构。2006年,公安部在经济犯罪侦察局设立了专门的打击知识产权犯罪机构——知识产权处。同时,在公安部和全国地市级以上公安机关成立打击侵犯知识产权犯罪工作协调领导小组,并在经济犯罪侦查部门设立领导小组办公室,统一开展对内对外工作。15此外,最高院、最高检和公安部多次组织知识产权刑事司法人员的培训和经验交流,不断提高执法队伍素质。2015年,中共中央国务院在《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中提出要完善知识产权审判工作机制,推进知识产权民事、行政、刑事案件“三审合一”,积极发挥知识产权法院的作用,探索跨地区知识产权案件异地审理机制,打破对侵权行为的地方保护。目前,我国北京上海等地已新设立知识产权法院,正在探索知识产权民事、行政、刑事案件“三审合一”的执法机制。

(三)关于刑事司法协作

目前,我国对于知识产权犯罪的刑法规定采取了定性又定量的方法,即刑法既规定了知识产权犯罪的具体罪名,又对个罪规定了追究刑事责任的具体标准。例如侵犯著作权罪,法律规定的定罪起点标准之一是以营利为目的而非法复制他人享有著作权的光盘500张。非法复制他人光盘在500张以上的,归刑事司法机关处理;不到500张的,归行政机关处理。这样对知识产权违法犯罪的处理就形成了刑事、行政双重途径。根据知识产权保护的数据统计,中国对侵犯知识产权行为的行政处理远远多于刑事处罚,已经形成以行政处罚为主,以刑事处罚为辅的格局。16由于行政刑事司法衔接的问题,中国大量的侵犯知识产权案件都被行政程序的罚款机制解决了,司法移送率很低。更多的知识产权案件进入了行政保护程序,而非刑事司法程序。17为了克服这一弊端,应当加强行政执法与刑事司法的衔接。对此,我国相关部门高度重视,如国务院于2012年9月曾发布《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法和刑事司法衔接的意见》。2012年12月,最高检、公安部和国家工商总局联合颁布了《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》等文件,要求加强知识产权保护领域行政执法和刑事司法的衔接,明确规定行政机关发现违法事实涉嫌犯罪时将将案件移送公安机关和报送检察机关,公安机关在接到通报后应做出是否立案的决定。同时,也明确了公安机关和行政执法机构在两法衔接上的相互配合任务、建立信息共享、信息通报、联席会议和案件咨询等相互合作机制,检察机关加强对案件移送过程的监督等内容。18

(四)关于刑事司法专项行动

为了严厉打击知识产权犯罪活动,维护权利人的合法权益,并履行中国加入世贸组织的承诺,服务于建立创新型国家的需要,自2004年以来,我国公安机关连续开展“山鹰”和“山鹰二号”专项行动,有力打击侵犯商标专用权、盗版等知识产权犯罪。19自《纲要》颁布以来,我国知识产权相关部门开展了密集的严厉打击知识产权违法犯罪专项行动,如公安部会同国家版权局、工业和信息化部开展了打击盗版侵权的“剑网”行动,公安部会同国家烟草专卖局、国家质检总局等部门开展了打击假冒卷烟和规范烟草专卖市场整治行动,国家工商总局开展打击傍名牌专项任务。20

(五)关于强化刑事审判

最高法院2009年发布的《中国法院知识产权司法保护状况》中总结了我国30年知识产权司法保护精神,其指出自1979年刑法颁布施行后人民法院据此对注册商标予以刑事司法保护。1997年刑法修订后对各类知识产权提供全面的刑事司法保护,不断加大对知识产权的刑事司法保护力度,依法严惩假冒、盗版等严重侵犯知识产权犯罪。21最高法院2010年至2014年每年发布的《中国法院知识产权司法保护状况》中,均指出人民法院高度重视发挥刑事审判在惩治、震慑和预防知识产权犯罪方面的作用。完善知识产权犯罪法律适用司法解释,不断加大打击知识产权犯罪的力度。知识产权犯罪刑事司法政策在审判阶段主要体现在相关刑事司法解释制定活动及其内容中。自我国加入世界贸易组织组织后,打击知识产权犯罪的司法解释明显加快。2004年12月,最高法院和最高检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》;2007年4月最高法院和最高检察院发布《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》;2011年1月最高法院、最高检察院和公安部联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解意见》(以下简称《意见》)。以上三个文件主要体现了以下执法精神:其一,明确并不断降低知识产权犯罪的立案标准。以个人犯侵犯著作权罪为例,1998年最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,个人非法经营数额在20万元以上的,为侵犯著作权罪的定罪标准;而《解释一》将该标准降低为5万元。再如,《解释一》规定未经许可复制发行他人文字、计算机软件、音乐等作品1000张(份)为定罪标准,而《解释二》将此标准降低为500张(份)。两个解释性文件还对假冒商标罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等个罪的标准做了进一步明确。其二,明确证据规则。《解释一》规定了知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖、伪造、涂改商标注册人证明文件或者知道该文件被伪造、涂改等情形的,应当被认定为销售假冒注册商标罪罪状中的“明知”,系运用推定证据规则减轻知识产权犯罪刑事司法证明负担;《意见》还规定对于知识产权自诉案件,若当事人因客观原因不能提供,经申请,法院应当依法调取,也减轻了当事人的举证负担。其三,明确知识产权犯罪的管辖。《解释二》规定被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向法院起诉的,法院应当受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由检察院提起公诉。明确了法院直接受理的案件范围。《意见》还规定对于知识产权犯罪涉及多个犯罪地的,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖,一定程度上排除了地方保护主义的影响。其五,明确了模糊的法律术语。对于司法实务中理解容易分歧的“同一种商品”、“与注册商标相同的商标”、“以营利为目的”、“发行”等法律术语,前述司法解释或执法意见均作了进一步阐释,这有利于统一执法尺度。其六,规定对于知识产权犯罪处理时应坚持宽严相济政策。《解释二》明确规定,侵犯知识产权犯罪,符合刑法规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有拒不悔罪、拒不交出违法所得,或有知识产权违法犯罪前科等情形的,一般不适用缓刑。

(六)当前知识产权犯罪刑事司法政策的评价

由于对知识产权违法犯罪采取了严厉的管控和打击刑事政策,知识产权行政执法案件数量较大幅度增长。2012年,我国办理盗版案件1.2万件,比2007年增长了110%。自2008年以来,各级行政执法机关共向公安机关移送涉嫌侵犯知识产权犯罪案件4237件,占到了公安机关受理案件总数的35.3%。我国的知识产权专项行动得到国际社会的充分肯定。2012年,鉴于公安机关“亮剑”行动的突出成效,全球反假冒组织授予公安部经侦局“全球反假冒执法部门最高贡献奖”。2012年全国法院共审结知识产权侵权刑事案件12794件,有罪判决15518人,分别比2008年增长2.85倍和1.88倍。经过严厉整治,五年来的盗版率从2007年的20%下降到2012年的10%,全社会知识产权保护意识明显提高。86.7%的公众认识到保护知识产权的必要性,71.0%的公众认为“购买非正版产品、冒牌商品是一种不道德的行为,59.2%的公众表示将更加重视知识产权。22

然而,和知识产权保护发达的国家相比,我国知识产权刑事司法政策还存在很多不足,与我国社会公众的要求和期待也有着一定的距离。第一,执法效果有待进一步提升。我国的知识产权保护状况尚未根本改善。侵权现象整体上还多有发生,少数地区、部分行业存在大规模侵权行为,且侵权行为呈现链条化、网络化和复杂化的新特点。根据2012年度全社会知识产权保护满意度调查,社会各界对“侵权现象严重程度”最为不满,总体满意度仅为42.93%(满分为100分)。这说明知识产权保护(包括刑事保护)的实际效果与社会期待还有一定的差距,知识产权保护社会满意度总体评价还不高;第二,知识产权刑事司法常态化管理有待加强。目前知识产权的行政执法与民事司法衔接较多,而与刑事司法衔接较少,入刑案件比例比较低。对知识产权违法犯罪的执法存在运动式执法现象,忽紧忽热,时松时冷,未形成法治化、常态化的打击机制;第三,刑事审判效果差强人意。在刑事司法解释上,存在跟随式解释23、过度能动式解释24和缺乏协调性解释25等现象,发挥法官解释作用不够。因而亟需加强刑事司法解释的科学性。同时,知识产权犯罪刑罚适用还存在刑罚种类偏少、刑期偏轻、入罪情节不合理等问题;第四,刑事司法改革亟需推进。在知识产权刑事司法机构、人员配备和培训上需要进一步改革,在知识产权犯罪的管辖、证据适用上需要进一步科学化,在知识产权刑事案件和解、附带民事诉讼和被害人保护上需要进一步修改完善相关立法。

四、完善我国知识产权犯罪刑事司法政策的思考

(一)坚持严惩知识产权刑事犯罪

对于经过严厉打击后虽然有所收敛、但案发态势依然比较严峻的知识产权犯罪而言,必须长期坚持以严厉的刑事司法控制。知识产权犯罪的严厉司法控制主要体现在以下两个方面。第一,严格执法。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私,严肃认真。26强化刑罚效果的必定性原理要求加强知识产权犯罪的刑事司法,尤其要加强对于知识产权犯罪的侦查破案和立案工作,做到执法必严,违法必究;第二,坚持对于知识产权犯罪惩处时的适度从严。鉴于我国当前的知识产权保护战略需要以及并不乐观的知识产权犯罪高发态势,应当改变刑事司法中存在的对于知识产权犯罪适用刑罚刑种偏少、刑罚偏轻的局面。对于发现的知识产权犯罪行为,应当按照TPIPS协定的要求,给予知识产权犯罪与其罪行相称的必要的刑罚,多适用实刑,少适用缓刑;多适用自由刑和与财产刑相搭配的刑罚,少适用单处罚金刑罚;多适用自由刑、财产刑和资格刑搭配的刑罚,少适用仅有自由刑和财产刑搭配的刑罚。刑事司法严惩知识产权违法犯罪的政策,既应当在国家知识产权战略行动计划等党和国家综合性文件中体现,以表明知识产权犯罪刑事政策的国家属性,也应当在具体落实知识产权刑事政策的部门,如公安部、最高法院、最高检察院的工作部署文件中出现,以表明知识产权犯罪刑事政策的实践属性。

(二)加大知识产权刑事司法协作

知识产权刑事司法的要点在于执法必严、违法必究。除了公安机关建立健全案件发现机制、依法加大侦破知识产权犯罪的力度、检察机关依法提起公诉和不轻易适用酌量不起诉制度、法院依法适用登记立案制积极受理知识产权刑事自诉案件外,还应当加强知识产权刑事司法协作,进一步提高知识产权违法犯罪的发现比例。

具体而言:第一,要完善行政执法机构和刑事司法机构之间的案件移送机制。应当在工商等行政执法机构和公安机关之间建立起更加稳定、高效的常规性合作机制。如公安机关在在工商等行政执法部门派驻联络员、建立公安机关和行政执法机构案件查处信息联网等信息通报机制,召开联席会议机制解决证据收集、数额计算等有争议问题;27第二,要完善法院民事审判机构依法移送知识产权刑事案件机制。知识产权民事审判庭等法院民事审判机构发现知识产权违法犯罪线索,要依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定和知识产权案件公诉与自诉相结合管辖体制的要求,将案件移送公安机关处理或者在首先征询被害人的是否自诉的意见后移送公安机关处理;第三,要完善我国公安机关内部和和国际刑警组织之间的协作机制。对于跨国、跨区域性知识产权犯罪,我国公安机关既要与国际刑警组织加强合作,也要加大不同地区公安机关的合作,运用引渡条约或者刑事司法协定,加大缉捕犯罪嫌疑人的力度。

(三)强化刑法适用解释

在刑事司法过程中,由于刑法作为规定犯罪与刑罚的法律规范是抽象的,而案件事实是具体的,将抽象的刑法规定运用于具体的案件事实必须依靠法官解释。28虽然我国已颁布了较多的知识产权犯罪刑法适用的解释,仍然有进一步强化刑事司法解释的必要。

第一,应当修改目前的刑事司法解释。其一,降低知识产权犯罪的定罪标准。要随着知识产权犯罪的变化和我国打击知识产权犯罪的政策需要,不断优化知识产权犯罪的定罪标准。当前,要继续适当降低知识产权犯罪的定罪起点标准,将部分知识产权侵权违法行为犯罪化。如对于贩卖盗版光盘的犯罪,应将《解释二》中的500张的定罪起点标准降低为100元;再如非法发行他人享有著作权作品的行为,《解释一》规定定罪起点数额为5万元,应当根据当前严打知识产权犯罪的需要,将该标准降低为1万元;其二,应当修改知识产权犯罪的定罪标准。在定罪标准上,假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪的定罪标准均是“情节严重”,最高法院、最高检察院在司法解释中虽然对此作了明确解释,但是主要将销售数额、获利数额和非法经营数额作为解释标准,却没有考虑周全知识产权犯罪的定罪标准。建议将被侵权人实际经济损失、犯罪人侵权行为规模和犯罪人因实施知识产权违法行为受到过两次以上的行政处罚后又实施侵犯知识产权行为等情节补充作为定罪情节。这是因为犯罪的本质在于其给国家、社会和权利人造成的损失上,而不是体现在获取利益的大小。如果司法解释不将权利人因侵权行为造成的损失作为定罪量刑的情节,显然不利于严厉打击此类犯罪。29此外,TRIPS协定第61条将“侵犯知识产权行为的商业规模”作为衡量知识产权行为是否构成犯罪的标准,我国刑法和司法解释目前都没有明确将其作为定罪标准。而该标准在一定程度上可以说明犯罪的严重程度。如可以将投入成本10万元以上,有5人以上从事知识产权侵权生产、销售的,作为侵犯著作权罪、假冒商标等罪的定罪标准。另外,还可参考刑法修正案关于偷税罪构成要件的修改精神,将知识产权侵权人因知识产权侵权行为两次以上收到行政处罚,又实施知识产权违法行为的作为定罪标准,以严密刑事法网。

第二,应当充分发挥法官解释的作用。在我国,通说认为司法解释就是由最高司法机关对具体应用刑法处理案件所作的解释。其实,在法律适用中法官对法律的解释更为普遍。在审判领域,司法解释包括法院规范解释和法官裁量解释。前者指最高法院的解释,后者指法官在审判具体案件时,对法律的解释。刑法适用中的法官解释是司法解释的一种。30过去的司法实务中,我国过于重视知识产权犯罪的规范解释,而忽略了法官解释。众所周知,规范性司法解释过度,会产生司法权侵犯立法权、严重束缚法官对个案的自由裁量、破坏刑法典的统一性等弊端31。而法官对法律的解释,尽管可能被视而不见,但这种解释却在每一个司法判决中真实发生。在知识产权刑事司法中,最高法院、最高检察院颁发过诸多司法解释,对于刑法中规定的“复制发行”、“同一种商品”、“相同的商标”、“以营利为目的”等做出了自认为是明确的解释,对“复制发行”等概念甚至做过多次解释。有些解释被学界认为是司法行使了立法权,如将“发行”解释为总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。因为这样的解释不仅违背罪刑法定原则,甚至导致了刑法第217条与第218条之间的冲突。32然而,浩繁的司法解释仍然满足不了司法实务的需要,法官在面对一些新型案件时,仍然需要对司法解释尚未解释的法条用语或者司法解释中的用语进行解释。例如,虽然违法所得数额很小,但是行为将他人享有著作权的作品挂在网上供人下载的行为,是否属于刑法规定的侵犯著作权罪的“有其他严重情节”而需要定罪?违法所得是否应当扣除成本?销售数额是指合同中规定的数额还是行为人到手的数额?此时,法官要么拒绝裁判,要么自己进行解释。因此,在注重发挥规范性司法解释解决法律适用中亟需统一的问题外,应当充分按发挥法官适用法律解释的作用,以及时回应司法实务中新类型案件需要,对知识产权犯罪进行无缝打击。

(四)贯彻宽严相济刑事政策

宽严相济是我国基本刑事政策,贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。在知识产权犯罪刑事司法中贯彻这一政策,应当注意以下几点:

第一,严厉惩治知识产权犯罪与贯彻宽严相济的刑事政策并不矛盾。因为宽严相济刑事政策要求根据经济社会发展和治安形势的变化,尤其要根据犯罪情况的变化,在法律规定的范围内,适时调整从宽、从严的对象。从我国目前经济发展升级转型的实际需要和当前知识产权犯罪态势仍然严峻的态势看,将知识产权犯罪在总体上作为宽严相济刑事政策中“严”的一面进行控制,与宽严相济刑事政策的精神并不矛盾。因此,最高人民检察院在《关于检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中明确指出,依法严厉惩治严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中对于生产销售假药、劣药、有毒有害食品等严重危害食品药品安全的犯罪要依法从严惩处,维护国家的经济秩序,保护广大人民群众生命健康安全的要求,也包含了对相关知识产权犯罪严厉惩处的精神。

第二,对于知识产权犯罪在总体从严的同时应当区别对待。对不同的犯罪分子和犯罪分子区别对待,做到严中有宽,宽以济严;宽中有严,严以济宽。在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时,对被告人具有自首、立功、从犯等法定或酌定从宽处罚情节的,要注意宽以济严,在量刑上充分体现。33当前,对于在侵犯知识产权的同时危害民群众身体健康、国家经济安全、犯罪数额特别巨大、具有知识产权犯罪前科的知识产权犯罪,应当严厉打击;对于知识产权犯罪中具有初犯、偶犯、自首、立功、从犯、犯罪情节轻微、积极退赃等法定或酌定减轻情节的,应当依法从宽处理。在从宽处理的同时,也应当注重控制缓刑的适用比例,并注重运用禁止从事指定职业等资格刑和罚金刑以剥夺犯罪人再犯罪的能力。

(五)完善知识产权刑事司法程序

我国刑事诉讼法及相关司法解释对于知识产权犯罪的刑事司法程序没有做出专门规定。因此,应当结合知识产权犯罪的特点和办理知识产权犯罪案件的实际需要,完善知识产权犯罪刑事司法程序。

第一,关于知识产权犯罪的管辖。根据刑诉法及相关司法解释的规定,知识产权犯罪在立案管辖上属于公诉和自诉的结合。其中,尚未严重危害社会秩序和国家利益的案件,可由被害人自诉后人民法院直接受理。据此,有观点认为,除严重危害社会秩序和国家利益的外,其余案件均为刑事自诉案件。然而,目前没有任何关于知识产权侵权案件构成严重危害社会秩序和国家利益的情形的解释。这也是导致法院无法决定在民事案件审理中发现涉嫌知识产权犯罪时是否移送的一个直接原因。34言下之意,其认为知识产权公诉案件只能是严重危害社会秩序和国家利益的案件,除此之外案件只能由被害人至人民法院自诉。笔者认为,该观点对知识产权刑事案件管辖的理解错误。首先,最高法院2012年《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一条第二项第八款只是说明严重危害社会秩序和国家利益的案件不能由法院作为自诉案件直接立案,而没有指出尚未严重危害社会秩序和国家利益的知识产权刑事案件不能由公安机关作为公诉案件直接立案;其次,在司法实务中,由公安机关直接受理的知识产权刑事案件占所有知识产权刑事案件的90%以上,且法院最后判决的刑期绝大部分在3年以下。没有出现对公安机关办案程序违法的批评。第三,知识产权刑事案件不属于侮辱、诽谤、虐待、侵占等告诉才处理的案件。此类案件,除非严重危害社会秩序和国家利益或被害人因为强制、威胁等无法告诉的,公安机关不得任意立案,否则即属程序违法。从这个角度来看,论者误将知识产权刑事案件作为告诉才处理的案件对待。第四,由于知识产权案件被害人证据收集能力有限,若将此类案件改由被害人自诉为主、公诉为辅,将严重削弱打击知识产权犯罪的效果,不利于贯彻国家知识产权保护刑事政策,也不利于保护被害人合法权益。因此,应当维持知识产权刑事案件管辖以公诉为主、以自诉为辅的现状。最高法院关于知识产权案件刑事管辖的规定也应当进一步明确,即应当修改《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一条第二款的规定,删除“对其中举证不足,可由公安机关受理,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚”的模糊表述,规定对于知识产权刑事案件,被害人自诉的,法院应当依法受理。对于证据不足的,应当告知被害人向公安机关报案或者移送公安机关立案侦查。

第二,关于知识产权刑事案件中证据的运用。最高法院曾在《解释一》规定,知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖、伪造、涂改商标注册人证明文件或者知道该文件被伪造、涂改等情形的,应当被认定为销售假冒注册商标罪罪状中的“明知”,系运用推定证据规则减轻知识产权犯罪刑事司法证明负担。不过,要证明行为人确实“知道”自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者知道该文件被伪造、涂改等规定情形的,实务中司法机关的证明任务仍然过重。建议吸收刑法设置巨额财产来历不明罪的经验做法,在刑法中设置销售来历不明侵犯知识产权物品罪的罪名,或者修改刑事证据规则,采用举证责任倒置规定,当公诉机关或者自诉人证明了行为人销售未经权利人许可的侵权物品的,应当提供证据证明自己销售行为的合法性,否则应当做出不利于行为人的推断。

第三,关于被害人的权利保护。知识产权刑事案件中的被害人是指,因他人实施知识产权违法犯罪行为而使自己拥有的知识产权遭受侵害的自然人、法人或者其他组织。从被害人立场看,知识产权刑事保护的重心应由维护社会经济秩序转向对知识产权权利人的保护,以停止侵权、赔偿损失和恢复权利作为执法或者司法活动的重心。35具体而言,我国刑诉法未对知识产权案件被害人的诉讼权利作出特殊规定,但是TRIPS协定要求保障被害人诉讼参与权利,《欧盟知识产权刑事措施指令(草案)》也要求确保知识产权持有人与联合调查组进行合作。建议我国相关法律吸收上述国际条约中被害人保护的精神,赋予知识产权被害人在公诉案件侦查、提起公诉和审判中的知情权、协助调查权。在涉及损害赔偿的知识产权刑事案件附带民事诉讼问题上,最高法院《关于刑事附带民事诉讼问题的规定》规定,因人身权利收到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。在实务中,一般理解是知识产权权利人既未受到人身伤害,其财物也未被犯罪分子毁坏,故不支持被害人提起附带民事诉讼。被害人主张损害赔偿的,可以另行提起民事诉讼。笔者认为,被害人获得损害赔偿的权利是知识产权保护的中心问题,也是被害人的基本权利。应当修改刑事附带民事诉讼的司法解释,规定因犯罪行为遭受物质损失的,被害人可以直接提起附带民事诉讼。此外,我国2012年修改刑事诉讼法时增设了刑事和解特别程序,规定因民间纠纷引起,属于刑法分则规定的可能排除三年有期徒刑以下刑罚的侵犯公民人身权利罪、侵犯公民财产权利罪,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解。达成刑事和解协议的,可以对行为人不作为犯罪处理或者予以从宽处理。知识产权犯罪因属于破坏社会主义市场经济秩序罪,不能进行刑事和解。然而,在知识产权刑事案件中,加害人与被害人的矛盾冲突主要在于经济利益层面,双方进行对话谈判的可能性远大于普通自然犯罪。有学者曾对160个商业秘密侵权案件调查表明,因调解、和解而撤诉的占39个,比例为24.4%。36笔者认为,虽然知识产权犯罪侵害的主要法益是知识产权管理制度和社会经济秩序,但被害人的财产损失也是侵害的选择法益。因此,对于法定刑为三年以下的侵害知识产权犯罪,其侵害的社会经济秩序和知识产权管理制度相对轻微,而被害人遭受的损失可能很大,如果将此类案件纳入刑事和解的范围,对于挽回被害人的经济损失,贯彻宽严相济的刑事政策,修复被损害的社会关系,都有重大意义。

(六)加强知识产权犯罪刑事司法改革

知识产权民事、行政案件的专业性、技术性强,审理难度大。知识产权刑事案件的审判同样需要专业知识的积累和审判经验的养成。目前,我国已在北京、上海、广州等地设立知识产权专门法院,其目的就是贯彻国家知识产权发展战略的需要、知识产权审判专业性强的需要和实现知识产权审判公正、高效的需要。鉴于知识产权刑事司法保护的重要性,就应当不断推进知识产权刑事司法改革。具体包括以下几个方面的内容:

第一,统一知识产权刑事审判机构。建议法院已设立知识产权审判庭的,可以实现知识产权民事、行政和刑事审判的三审合一,将知识产权刑事案件统一收归知识产权庭审判,上诉的案件则统一归属于中级法院的知识产权法院刑事审判庭管辖;在未设立知识产权一审审判庭的法院,应当将所有知识产权刑事案件都收归中级人民法院知识产权审判庭审理,以确保知识产权的刑事审判质量。

第二,在知识产权刑事审判程序中借鉴民事审判的经验。除了前文提及的举证责任倒置、当事人诉讼权利的保障外,建议在知识产权刑事审判中也设立知识产权审判技术咨询专家、技术调查官或者技术法官制度,对审判中的专业技术判断问题提供咨询、调查或者组成合议庭审理案件,以提高难度较大的假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等知识产权刑事案件的审判质量。

第三,加强对知识产权刑事司法人员的队伍建设和业务培训。随着创新型国家战略的实施和科技文化事业的发展,知识产权诉讼案件数量逐年上升,新类型、涉外案件越来越多,司法任务相当繁重。完善我国知识产权的刑事司法保护,就必须充实和加强知识产权司法队伍,将具有法学理论水平,尤其是具有理工科背景,外语较好的人才补充到知识产权刑事司法队伍,并且强化专业知识的培训,培养高水平、复合型和专家型的知识产权刑事司法队伍。37

 

【作者简介】

王宗光,上海市第二中级人民法院刑二庭庭长、审委会委员。

[1] 参见莫洪宪、贺志军著《多维视角下我国知识产权的刑事保护研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第5页、第153-在54页。

[2] 参见周建军著:《刑事司法政策原理》,清华大学出版社2011年版第32页。

[3] 2012年,联合国打击假冒和盗版机构将全球打击假冒和盗版荣誉奖授予中国公安机关经侦局,也说明公安机关在知识产权刑事保护中的至关重要作用。

[4] 马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉大学出版社1992年版,第74至75页。

[5] 周建军著:《刑事司法政策原理》,清华大学出版社2011年版第47页。

[6] Barbara Ann Stolz:Criminal justice policy making:federal roles and processes,Westport,Conn.Praeger,2002,p.l.

[7] 参见韩相敦:《韩国著作权的刑事保护》,载《中外法学》2007年第5期。

[8] 参见刘科著:《<与贸易有关的知识产权协定>刑事措施义务研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第163页至165页。

[9] 参见胡坚:《美国保护知识产权的新动向》,载》电子知识产权》2005年第5期。

[10] 参见刘科著:《<与贸易有关的知识产权协定>刑事措施义务研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第124页。

[11] 参见刘科著:《<与贸易有关的知识产权协定>刑事措施义务研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第123页。

[12] 参见刘科著:《<与贸易有关的知识产权协定>刑事措施义务研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第166页。

[13] 杨静:《自由贸易协定知识产权条款研究》,法律出版社2013年版,第219页。

[14] 参见《国家知识产权战略纲要》实施五年评估组编著:《(国家知识产权战略纲要)实施五年评估报告》,知识产权出版社2014年版,第60-63页。

[15] 王志广著:《中国知识产权刑事保护(理论卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版,第207页至209页。

[16] 张心向:《徘徊在行政执法与刑事司法之间》,载赵秉志主编《国际化背景下知识产权的刑事法保护》,中国人民公安大学出版社2011年版,第52页。

[17] 刘守芬、牛广济:《我国知识产权刑事保护的新思考》,载《学术论坛》2005年第2期。

[18] 参见储国樑、叶青主编:《知识产权犯罪立案定罪量刑问题研究》,上海社会科学出版社2014年版第115-119页。

[19] 参见王志广著:《中国知识产权刑事保护(理论卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版,第208页至210页。

[20] 参见《国家知识产权战略纲要》实施五年评估组编著:《(国家知识产权战略纲要)实施五年评估报告》,知识产权出版社2014年版,第67页。

[21] 最高法院民事审判第三庭编著:《中国法院知识产权司法保护状况》,人民法院出版社2014年版第1—2页。

[22] 参见《国家知识产权战略纲要》实施五年评估组编著:《(国家知识产权战略纲要)实施五年评估报告》,知识产权出版社2014年版,第11-12页、第69页。

[23] 所谓“跟随式解释”,即指中国知识产权犯罪门槛随着外国尤其是美国的压力的加大而一降再降的现象。参见卢建平:《知识产权犯罪门槛的下降及其意义》,载卢建平、翁跃强主编《全球化时代知识产权犯罪及其防治》,北京师范大学出版社2008年版,第3—13页。

[24] 所谓“过度能动式解释”,是指最高法院在刑事司法解释中有超越司法职能,通过司法解释创制法律,不当扩大刑事范围的现象。参见莫洪宪、贺志军著:《多维视角下我国知识产权的刑事保护研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第181—182页。

[25] 所谓“缺乏协调性解释”,是指知识产权犯罪定罪数额标准的反复修改缺乏法理和实证基础,也缺乏严肃性。参见莫洪宪、贺志军著:《多维视角下我国知识产权的刑事保护研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第182页。

[26] [意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,北京大学出版社2008年版,第62页。

[27] 参见刘科著:《<与贸易有关的知识产权协定>刑事措施义务研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第327—329页。

[28] 李荣著:《刑法适用中的法官解释》,知识产权出版社2007年版,第7页。

[29] 参见刘科著:《<与贸易有关的知识产权协定>刑事措施义务研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第332页。

[30] 董皋著:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第11页。

[31] 参见李荣著:《刑法适用中的法官解释》,知识产权出版社2007年版,第41页—44页。

[32] 莫洪宪、贺志军著:《多维视角下我国知识产权的刑事保护研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第182页。

[33] 参见最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第25条、26条的规定。

[34] 参见刘科著:《<与贸易有关的知识产权协定>刑事措施义务研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第324页。

[35] 莫洪宪、贺志军著:《多维视角下我国知识产权的刑事保护研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第154页、第162页。

[36] 陈巧燕:《关于商业秘密犯罪被害人的实证研究》,载《中共福建省委党校学报》2007年第12期。

[37] 参见刘科著:《<与贸易有关的知识产权协定>刑事措施义务研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第350页。