行政诉讼中规范性文件附带审查之问题研究

(点击数:1370)

行政诉讼中规范性文件附带审查之问题研究

张 璇

【摘 要】规范性文件的附带审查是行政诉讼法修订后开始实施的一项新制度,其积极意义主要在于通过赋予原告申请法院启动规范性文件审查的权利,扩大了对规范性文件司法审查的范围和力度。现阶段规范性文件存在着诸如内容相互冲突、上位法缺失等种种问题,但又往往是行政机关行政管理和行政执法的主要依据,这就给司法审查带来了一定的困难。基于行政诉讼的基本原则,对规范性文件的审查亦应以合法性审查为原则,结合合理性审查,同时要注意掌握司法权和行政权之间的权力边界,既不可越权司法,亦不能放弃审查。由于修订后的行政诉讼法对规范性文件审查仅作原则性的规定,具体如何实施尚需在司法实践中不断探索,本文对规范性文件的审查范围、审查强度、审查程序以及审查的效力等亟需解决的具体问题作了初步探讨。

201551开始施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条确定了行政诉讼中规范性文件的附带审查制度,公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该行为所依据的规范性文件进行审查。同时施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(下称《若干解释》)第二十条、第二十一条则对规范性文件一并审查请求的提出时间、审查程序及处理方式作出了更为具体的规定。

实际上,在新行政诉讼法施行前,根据原行政诉讼法第五十二条、第五十三条所规定的行政诉讼的法律渊源以及《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》关于行政案件的审判依据的规定,规范性文件不是正式的法律渊源,人民法院可在认定被诉具体行政行为合法性时,承认该行为所依据的规范性文件的效力,并可在裁判理由中对规范性文件是否合法、有效、合理或者适当进行评述。因此,行政诉讼相关规定并未将规范性文件的合法性或合理性排除在司法审查范围之外,新行政诉讼法及《若干解释》则确立了规范性文件的附带审查制度,一方面,通过规定具体的审查及处理方式,促使规范性文件的司法审查更为规范;另一方面,通过赋予公民、法人或者其他组织请求一并审查规范性文件的诉讼权利,使规范性文件的审查由法院启动转变为也可以由当事人启动,进一步加强了行政诉讼对公民、法人或其他组织合法权益的保护力度。

随着新行政诉讼法的施行,当事人在提起行政诉讼时一并请求对行政行为所依据的规范性文件进行审查的案件将会不断增多,对当事人附带审查的请求如何回应、对规范性文件的审查范围、审查强度、审查程序等如何确定,是行政诉讼即将面临的重大挑战,同时也是司法实践中急需解决的重要问题。

一、行政机关适用规范性文件的现状

新行政诉讼法第五十三条明确规定,纳入附带审查范围的是国务院部门或地方人民政府及其部门制定的规范性文件,不包括规章,简而言之即为行政机关所制定的规章以下的规范性文件。在行政审判过程中,能够反映出行政机关依据大量规章以下的规范性文件行使行政管理职能、作出行政行为,这些数量众多、大量适用的规范性文件存在以下特点:

1、数量庞大,相互之间的矛盾、冲突情况多有出现

行政机关制定大量的规范性文件,多出于以下几个原因:一是上位法的“留白”,对具体的执行措施或操作规范未作明确规定,行政机关必须制定具有可操作性的规范性文件,才能进行行政执法;二是行政执法过程中出现对上位法的理解差异,或是上位法赋予行政机关一定的自由裁量权,但裁量标准须相对统一,必须通过制定规范性文件进行解释或明确和细化执法标准,才能实现执法统一;三是上位法尚未规定的事项,出于社会管理的现实需要,行政机关需要先行制定规范性文件进行一定的规范管理;四是出于争夺行政权力或利益,制定对本部门有利的规范性文件;五是为解决某项社会问题,通过制定规范性文件进行社会管理。基于上述种种原因,行政机关制定了大量的规范性文件,且其中大部分是在行政执法中实际适用的最直接的规定,而这些文件由于来源复杂、制定目的又各不相同,不同行政机关之间的规定、甚至同一行政机关不同时期的规定,都经常出现相互矛盾、冲突的问题,司法实践中如何适用这些规范性文件存在很大困难。

2、上位法缺失,规章以下的规范性文件实际发挥替代法的功能

有些行政机关的行政管理领域内,缺乏效力层级较高的法律、行政法规的统一规定,行政机关往往通过制定规章以下的规范性文件作为行政行为的法律依据。一方面,此类行政行为虽然法律依据效力层级较低,但却已作为行政机关日常行政管理中普遍适用的规则,且往往已适用较长时间,已依据规范性文件作出大量的行政行为;另一方面,规范性文件的制定程序相对简便,与行政立法在程序上不可同日而语,却又容易产生因政策多变而影响行政管理稳定性、不利于社会合理预期的问题。例如,在社会保障、户籍管理领域,很少有上位法的统一规定,即使有规定,也多为原则性、缺乏可操作性的抽象规定。因此,不论是中央部委还是地方政府及主管部门,为了确保行政管理和行政执法的顺利进行,均制定了数量十分庞大的规范性文件。其中,有些文件制定于几十年前,至今还在适用,是否能够符合当今社会的现实需求存在疑问;有些规范性文件则是在不长的时间内反复发生变化,如户口政策时而收紧、时而放松。这些规范性文件在一定程度上起到了替代法的作用,若排除适用,行政机关则要面临无法可用的困境。

二、规范性文件的附带审查面临的问题

由以上对规范性文件适用的现状即可看出,现阶段行政机关适用的规范性文件的合法性往往存在一定问题,行政诉讼中若严格依法审查,结果很可能是排除适用,但这同时又会导致类似的情况缺乏可适用的法律依据,致使相关领域缺乏行政监督和管理,同时也影响行政执法前后的统一性和延续性。法院进行司法审查时,综合考虑以上两方面因素的结果,往往使规范性文件合法性的认定和评价陷入了两难境地。

1、规范性文件可能存在的合法性问题

(1)程序方面,与经过法定行政立法程序制定出台的规章、行政法规不同,规范性文件的制定序没有起草、广泛听取意见、专家论证、公布等程序的严格限制,程序上往往不够规范,缺乏科学性与社会参与基础,在一定程度上影响规范性文件的合法性。

(2)制定主体方面,除了国务院部门和地方各级人民政府及其部门之外,有些不具有规范性文件制定权限的主体,如行政机关内设机构或未经授权的行业协会,也以自己的名义制定涉及其管理范围的规范性文件,因超越职权而导致规范性文件的内容违法。

(3)实体内容方面存在越权现象。有的规范性文件规定了只能由其他国家机关制定文件规定的内容,有的则是内容上超越上位法的规定,不当设置行政相对人的权利、增加义务,有的是在无上位法规定的情况下,擅自设定行政相对人的义务。例如,对行政相对人享有权利的条件作限缩性规定,或超出上位法规定的科予义务的幅度。存在以上问题的规范性文件数量众多,特别是在行政处罚、行政许可、行政收费等方面,对行政相对人的合法权益产生严重影响。

2、规范性文件可能存在的合理性问题

有些规范性文件,虽然其内容尚在上位法规定的自由裁量权范围内,但违反合理性原则,不当设置上位法的适用条件或义务内容,存在明显的合理性问题。行政合理性原则分为公正原则、目的适当原则、比例原则,违反合理性原则的规范性文件具体表现为:一是所规定的处罚与行政相对人的违法行为极不相称,或是对相同行为的规定前后不一、反复无常;二是规范性文件的内容与上位法的立法目的相悖,或是出于其他目的而制定;三是设置的执法手段或措施与行政管理需要之间显示均衡。

3、规范性文件司法审查的两难境地

如前所述,规范性文件实际存在诸多合法性、合理性问题,在有上位法明确规定的情况下,对规范性文件的司法审查相对明确。但更多情形是缺少上位法规定,而行政管理实践中又将规范性文件作为替代法而适用。如果在司法审查中严格依法审查,将此类规范性文件均排除适用,认定相关的行政行为违法,则有可能对行政执法的统一性和延续性产生较大影响,此时如何权衡个案当事人利益与潜在的当事人利益或可能的社会公共利益之间的平衡,将是法院面临的最大挑战。

三、规范性文件附带审查的具体方式及存在的问题

1、审查范围

由于规范性文件不能单独作为司法审查的对象,仅在原告就行政行为提起诉讼时一并提出审查请求的情况下,才成为法院评判的标的,因此,纳入司法审查范围的规范性文件是与被诉行政行为的合法性审查紧密关联的,只有被行政机关作为行政行为依据的规范性文件,才是法院审查的对象。因此,审查范围应仅限于与行政行为相关的条款,而不是规范性文件的整体内容。如规范性文件的个别条款与上位法相冲突,法院可以在裁判理由中具体阐明该条款违法的理由,并排除该条款的适用,但效力并不及于整个规范性文件,不影响整体的合法性。

由于对规范性文件的审查是以与行政行为存在关联性为审查前提的,那么,若原告要求对规范性文件整体进行审查,或是原告认为与被诉行政行为相关要求审查,但实际上行政机关并未适用该条款,法院对不具有关联性的条款是否能够直接拒绝审查?是否需要在裁判文书中对不具有关联性作出说明,以体现对原告请求的回应?这是需要进一步研究的问题。

2、审查强度

规范性文件是行政机关根据其行政执法需要和社会管理实际,在裁量范围内制作的具有普遍约束力的决定,属于行政权力运行范围,对此司法权力不宜过多干预。因此,仅在规范性文件存在合法性问题或有明显不合理之处时,司法权才对此作出评价,确认不作为认定行政行为合法的依据。对规范性文件的审查强度也不宜过大,可将审查重点放于规范性文件的制定主体、与上位法相关规定是否冲突等与行政行为合法性以及当事人权利义务密切相关的内容之上,至于规范性文件的具体制定程序等关联性较小的内容,可不作过于细致的审查。同时,对确属行政机关自由裁量权范围内的内容,可在充分听取制定机关及执行机关意见的基础上,本着尊重行政机关在职权范围内行使权力的原则,避免超越司法权与行政权的界限。

3、审查程序

(1)提出时间

《若干解释》第二十条规定了原告请求一并审查规范性文件的提出时间应当在第一审开庭审理前;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。据此,原告提出请求的时间原则上应当在开庭审理之前,但可以在法庭调查中提出请求的“正当理由”具体是指什么理由,《若干解释》并未予以明确,而是将正当理由的判断标准交给了司法实践。

(2)审查方式

在作出行政行为的机关同时也是规范性文件的制作主体的情况下,被告能够在法庭调查中对制定主体、制定依据等相关问题作出答辩。但更多的情况是规范性文件的制定主体并非作出行政行为的机关,若仅由被告对规范性文件的合法性作出陈述,未必能达到良好的审查效果,也容易引发当事人对规范性文件合法性的进一步质疑,但另一方面,制定机关并非案件被告,其对规范性文件的制定所作陈述是否能够作为法院进行认定和评价的证据,某种程度上欠缺法律依据,这也是新行政诉讼法实施过程中即将面临的一大问题。

(3)裁判形式

原告是将规范性文件的审查作为附带诉讼请求一并向法院提出,法院经审查后,对当事人的该项诉请以何种方式作出回应?《若干解释》第二十一条对规范性文件审查后的裁判形式作出了规定。若规范性文件不合法,则审查结果并不在判决主文中出现,而是在裁判理由中予以阐明。同理,若规范性文件合法,能够作为证明行政行为合法的依据,也应在裁判理由中予以一定的说明,同时在判决方式上驳回原告的诉讼请求即可。

4、审查效力

新行政诉讼法第六十四条规定,法院经审查认为规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,意味着法院仅对规范性文件的相关条款在本案中是否作为认定行政行为合法的依据作出评判,而不是直接宣告撤销该规范性文件或所涉条款,也并不发生规范性文件自此无效的法律后果。但是,由于该规范性文件已在生效裁判文书中被认定为不合法,不能作为行政行为合法的依据,故在其他类似案件中,已生效的裁判文书内容应具有拘束力,能够直接作为认定行政行为违法的依据。

至于法院经审查认为不合法的规范性文件如何处理,《若干解释》第二十一条规定了具体的处理方式,即向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可抄送同级人民政府或上一级行政机关。但处理建议的具体内容应包括哪些方面,是仅阐明理由、提出修改或废止相关条款的建议即可,还是可对如何修改提出具体的建议?处理建议对制定机关的约束力如何?制定机关若拒不回复,或拒不按照处理建议对规范性文件进行清理、整改,有无法律后果?均需要在司法实践中逐步探索和研究。

【作者简介】

张璇,上海市第二中级人民法院行政庭审判员。