“主动交付行为”的“自愿性”对定性的影响

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“主动交付行为”的“自愿性”对定性的影响

──刘某盗窃案

何仁利 李洁

内容提要:行为人利用网络系统的漏洞和计算机技术,使被害人向行为人主动交付财物,对此把握“主动交付行为”中“自愿性”是否基于受骗而产生,是区分利用计算机网络技术实施诈骗罪与盗窃罪的关键。此外,行为人以债权凭证为犯罪对象,应区分“进入流通领域”和“未进入流通领域”两个阶段,对财产性利益的控制及受损情况做具体化分析。

【案 情】

被告人刘民

2016年5月,刘民通过QQ聊天获悉使用非法软件可以修改网络数据,后从他人处获得了ifiddler软件。2016年9月3日至9月13日期间,刘民用手机下载了上海一嗨租车租赁有限公司(以下简称“一嗨租车公司”)APP软件,用手机注册并登录APP软件,在购买“一嗨租车公司”面额为人民币1千元至1万元(以下币种均为人民币)的“礼品E卡”时,采用ifiddler软件将对应的价格修改为人民币0.1元或1元的方法,窃得其面额共计人民币69.7万元的“礼品E卡”。刘民在窃得礼品卡的卡号和密码后,通过网络将其予以销赃,其中被购卡人实际使用面额为人民币1.7876万元。2016年9月18日,“一嗨租车公司”发现被窃后,将其余被窃的礼品卡止付。

2016年11月8日凌晨,刘民通过网络向他人提供账号和资金,登录湖南卫视稀贵金属交易所股份有限公司开设的“网易贵金属”平台,利用网络系统漏洞,采用同时反复提取现金的方式,套取交易所资金,窃得人民币5000元。

【审 判】

原审法院认为,机器或计算机系统均不能成为诈骗的对象,且“一嗨租车公司”不是自愿交付财物,被告人刘民以非法占有为目的,通过使用非法软件的网络技术方法,秘密窃取公司财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪,依法应予处罚。刘民窃得面值共计69.7万元的礼品卡为盗窃行为的既遂,之后出售礼品卡系销赃,持有人对礼品卡的使用、消费不影响既、未遂的认定。鉴于刘民到案后如实供述犯罪事实,犯罪行为尚未造成被害单位重大经济损失,且其自愿认罪,依法可以从轻处罚,判处其有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币五万元;责令退赔“一嗨租车公司”人民币一万七千八百七十六元、湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司人民币五千元;作案工具依法没收。

被告人刘民及辩护人对原判认定其盗窃的事实、证据无异议,但上诉提出已被使用的1.7876万元为盗窃既遂,其余部分属盗窃未遂,认为原判均认定为盗窃既遂是适用法律的错误,导致量刑不当。检察机关认为原判认定刘民犯盗窃罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,但认为尚未被刘民出售部分的面额共计57.8万元的礼品卡应认定为盗窃未遂,建议依法改判。

二审法院经审理查明,刘民的行为构成盗窃罪,其盗窃数额中57.8万元为盗窃未遂,依法可比照既遂,减轻处罚。原判定性正确,但认定盗窃全额69.7万元为犯罪既遂有误,导致适用法律错误,量刑不当,故以盗窃罪改判刘民有期徒刑七年,并处罚金人民币二万元。

【评 析】

本案的争议焦点:一是被告人刘民通过使用非法软件修改相关数据,使“一嗨租车公司”向其“主动交付”财物的行为如何定性;二是对本案盗窃既未遂如何认定。

一、对“主动交付行为”中“自愿性”产生的甄别

当下,网络的普及和移动支付手段的成熟使犯罪手段日趋多元化,极大地考验着我国刑法对新型犯罪行为表现形式的规制。此类网络侵财型犯罪,被害人主动交付财物表面上都带有“自愿性”,这在法律适用中极易使诈骗罪与盗窃罪产生混淆,根据相关法律及司法解释,盗窃罪相较于诈骗罪的处罚力度更大,因而区分两罪的意义重大。传统理论中,诈骗罪区别于盗窃罪的关键点在于前者行为人是基于被害人受骗“主动交付”财物而取得财物,后者是基于行为人秘密窃取的行为而获得财物,但在以计算机网络技术方法为手段的新型犯罪中,表面上也呈现出被害人的“主动交付”财物的情形,这就加大了法律适用的难度,需要对其作具体化分析。在诈骗罪的犯罪构造里,被害人因受到行为人的欺骗行为陷入认知上的错误,进而主动处分财产,具有受骗而产生的“自愿性”。然而在网络盗窃犯罪中,被害人虽也有“主动交付”的行为,但该行为中“自愿性”的产生却是基于对自身网络的自信,不具有受骗后产生的特质。因此,把握“主动交付行为”中“自愿性”是否基于受骗而产生,是区分新型网络诈骗罪与盗窃罪的关键。

在本案中,被害单位“一嗨租车公司”发行礼品卡的过程中存在网络系统漏洞:购买礼品卡者需登录“一嗨租车公司”APP提交所购卡的种类和数量信息,“一嗨租车公司”接收后将付款金额信息反馈给购买者,此后,购买者通过支付宝支付金额,“一嗨租车公司”接收支付宝反馈的购买者已付款信息后,发送相应的礼品卡给购买者。在这个过程中“一嗨租车公司”对购买者实际付款金额并不进行实时核对。刘民就是利用上述的漏洞,在“一嗨租车公司”向刘发送付款金额信息到达刘手机前,通过计算机网络技术将该信息进行拦截,并使用非法软件修改付款金额,再将修改后的信息传到刘手机上,刘通过支付宝按修改后的低价金额支付钱款而获取“一嗨租车公司”交付的礼品卡。综上,刘民并没有向“一嗨租车公司”隐瞒其实际支付的金额,“一嗨租车公司”主动交付礼品是基于对自身网络系统的自信,而非受到刘民的“假信息”陷入认知上的错误,该“主动交付行为”中的“自愿性”不具有因受骗而产生的特征,刘民的行为也不具有向被害单位虚构事实、隐瞒真相的诈骗犯罪特征,刘民的行为符合秘密窃取的盗窃犯罪特征,应认定为盗窃罪。同样,被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司也是基于其自身网络系统的漏洞被刘民利用,刘采用计算机网络技术修改部分程序而同时反复提取被害单位的资金,被害单位不是因受到欺骗而主动交付钱款,同理也认定刘民的行为构成盗窃罪。

二、犯罪行为的既未遂问题

本案被告人刘民所窃得的面额共计69.7万元的礼品卡中,有面额57.8万元的礼品卡尚未被刘民出售或者使用,案发前已被“一嗨租车公司”止付,在已出售的面额11.9万元的礼品卡中,有面额1.7876万元的礼品卡被使用,剩余10.1万元的礼品卡未被使用。本案的第二个争议点就是被告人刘民盗窃的上述礼品卡中有无盗窃未遂的存在?

(一)对被害人身份的认定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第五条规定:“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,应按照票面数额和盗窃时应得的孽息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。”据此,可得出如下结论:(1)对盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证的,应认定为盗窃罪。(2)对盗窃罪既遂数额的认定应按照票面数额计算。本案中,原审法院确认在刘民已窃得礼品卡的情形下,认定刘民窃得礼品卡的行为即为盗窃既遂,并依据该规定,认定盗窃既遂数额为礼品卡总面额69.7万元。刘民盗窃行为是否存在未遂的状态,这就是对《解释》第五条相关规定如何理解,如何把握。通常而言,在盗窃对象为有价支付凭证的案件中,被害人指的是已支付对价的持有人,或在有价支付凭证中已设立了财产性利益的持有人,盗窃行为的实施是在行为人与持有人之间展开,对既遂数额的认定可直接适用《解释》第五条中相关规定。而在本案中,盗窃行为涉及三者关系——“一嗨租车公司”(发行者)、礼品卡购买者(持有人)、刘民(行为人),当发行者成为被害人时,在行为人窃得有价支付凭证后,就不能机械地套用《解释》第五条中的相关规定,需做具体的分析。

(二)对盗窃对象的认定

我国刑法对盗窃罪的立法规制体现在分则第五章侵犯财产罪中,体现出该罪以公私财物的所有权为保护对象。其中财物包括财产性利益,即盗窃对象不仅包括对财物本身的占有,也包括对财物背后所蕴含的经济价值的占有。在认定以财产性利益为盗窃对象时,受保护的并不是作为债权凭证的载体有形物,而是记载其上的相应财产价值,如金钱、物品或服务,而所谓的债权凭证指的是可以据此主张相应财产性利益的凭证,如有价支付凭证、有价证券等。在此基础上,对财产性利益既遂的认定标准是:持有人丧失对被盗对象的控制而利益受损,行为人实现对被盗对象的控制而取得利益。而对于有价支付凭证而言,其具有对价兑付的前提是,已具备了财产性利益的价值,可挂失或可止付是权利人对债权所设立的一种保护措施。

接前文所述,本案中的礼品卡是一种债权兑付凭证,购买者是以先前付款,后凭卡兑物或接受服务,而对此财产性利益被盗既遂的标准认定,需把握“两个阶段”——“进入流通领域”和“未进入流通领域”,以及“三者关系”。在礼品卡“未进入流通领域”阶段,即发行前,礼品卡虽印有某数额,但礼品卡内尚不具有对价兑付的功能及兑付金额,即礼品卡内尚未实际设立财产性价值,且为发行者“一嗨租车公司”所有。在礼品卡“进入流通领域”后,此卡才被“一嗨租车公司”确认具有对价兑付功能和相应的财产性价值,持卡人享有凭卡向发行者主张兑物或接受服务的财产性利益权利,但该财产性利益可由发行者依某种情形的发生而实施止付行为,予以取消,即发行者保有拒绝兑付的权利,以保障其利益不遭损失。刘民的盗窃行为虽使被窃面额69.7万元的礼品卡被动地进入到流通领域,使该礼品卡在“一嗨租车公司”不知情的情况下被设立了财产性利益,但刘民仅是获得要求“一嗨租车公司”见卡兑付的“权利”,在礼品卡未兑付前,“一嗨租车公司”没有发生任何财物的所有权转移,或付出服务性利益,既没有经济利益损失结果的发生,“一嗨租车公司”对刘民尚未出售、兑付的面额共计57.8万元的礼品卡不产生财物或其他经济利益的损失,刘民仅实施了盗窃的行为,而未实际获得相应的财产性利益,因此这部分盗窃数额符合盗窃未遂的法律特征。

接上文所述,对刘民已经出售给持有人的面额11.9万元的礼品卡,比照两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定:“他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。”可以得出,持有人作为善意取得的第三方,无论其是否使用完该卡的面值,都对此财产性利益拥有债权,“一嗨租车公司”虽可实施止付行为,但最终利益性经济损失仍由“一嗨租车公司”承担,刘民也因出售行为而获得了礼品卡的利益,完成了其整个盗窃的行为,因此对于此部分已出售面额共计11.9万元的礼品卡,均应认定为盗窃既遂。

【附 录】

作者:何仁利,上海市第二中级人民法院刑二庭审判长

李洁,上海市第二中级人民法院刑二庭书记员

一审案号:(2017)沪0107刑初366号

二审案号:(2017)沪02刑终751号

合议庭:何仁利(审判长、承办法官)、章丽斌、项群军